¿Cómo mejorar el Derecho?

Mejorar el derecho es una tarea que en principio corresponde a los individuos facultades para crear y reformar el marco jurídico, que en el caso mexicano descansa esta facultad en tres entes, el Presidente de la República, el Congreso y los congresos locales, cuando nos referimos al ámbito federal y, en una etapa posterior e indirecta sin que signifique reformas legales, está la jurisprudencia emitida por el poder judicial.

En el caso de los órganos políticos que ostentan representación de la sociedad, el derecho queda legitimado por ese carácter representativo, sin embargo hay que cuestionar si en la época contemporánea la emisión formal de normas jurídicas, apegada a un modelo procedimental, estable es suficiente y eficaz para responder a las demandas de la sociedad.

Lo cierto es que el sistema político sustentado únicamente en la fórmula de la democracia representativa pareciera, en ocasiones, rebasado. El Congreso, como la instancia encargada de emitir legislación, tiene origen en procesos democráticos razonablemente aceptables, pero en muchas sociedades existe una figura jurídica que permite darle a la legislación mayor legitimidad. Ello consiste en la utilización de lo que se conoce como democracia participativa.

Este concepto se concreta a través al menos de tres mecanismos la consulta popular, el plebiscito y el referéndum. En México este ha sido un tema polémico y hasta ahora han prevalecido las resistencias a incorporar este sistema para legislar, sobre todo cuestiones de relevancia para la Nación, en especial lo que se refiere al plebiscito y al referéndum.

En el caso de la consulta popular ha habido diversas experiencias que han resultado positivas para ventilar y propiciar la sensibilización y debate de asuntos importantes. En los años recientes, la reforma energética permitió que diversos sectores de la sociedad se expresaran en el marco institucional sobre su perspectiva de lo que debía contener dicha reforma.

Sin duda, la consulta aunque no tenía un carácter vinculatorio, es decir que obligara a los legisladores a tomar algún punto de vista como orientación o mandato, si fue útil para facilitar una toma de decisión mejor informada. A partir de dicha consulta, previa a la dictaminación y aprobación de la reforma energética, fue posible que la sociedad manifestara los límites en la que esta debía darse y ello permitió elaborar una legislación acorde con lo que la ciudadanía mayoritariamente quería.

Así, desde mi punto de vista, una vía para mejorar el derecho en estas épocas de mayor democracia, sería ampliar sus cauces a la participación directa de la ciudadanía. La cuestión es definir con precisión cómo, cuándo, en qué casos, quiénes serían los responsables para la aplicación y operación de dicho modelo. En un sistema político y jurídico en proceso de consolidación institucional este no es un asunto menor. Por el contrario, la democracia participativa requiere de gran madurez institucional, de un marco jurídico de gran precisión y operadores no sólo confiables sino sobre todo capaces para garantizar certidumbre jurídica a las decisiones que fueran tomadas a partir de dichos mecanismos.




 

Derecho y cultura

Cuando hablamos de derecho y cultura parece que nos referimos a un concepto policémico que puede entenderse de diferentes formas. Una puede ser desde la perspectiva de del derecho, como conjunto de normas, sobre las actividades culturales. En este caso hablaríamos esencialmente de acciones de fomento emprendidas desde el Estado o de una normatividad que favorezca la libre creación cultural, claro está en un Estado democrático, porque también podría observarse lo mismo desde un ángulo autoritario en cuyas condiciones se imponen reglas restrictivas y de censura.

Sin embargo, desde un punto de vista epsitemológico, el derecho y cultura puede abordarse como un asunto de la relación que existe entre ambos y que puede resumirse en lo que denominamos cultura cívica. Esto significa el apego sistemático de los individuos a las normas jurídicas y a regir su conducta social a partir de ellas.

En este sentido, hablaríamos de la cultura del derecho. Sin caer en excesos de carácter moralista o peor aun de una indebida limitación de las libertades inherentes a las personas, la cultura del derecho, representa una forma de que los ciudadanos, aun antes de serlo jurídicamente, tengan conocimiento por lo menos de las normas básicas de convivencia civilizada. En la medida de que la cultura del derecho se fortalezca en los individuos es posible construir sociedades con menores desigualdades, avanzando en la aspiración de lograr una auténtica igualdad entre personas y grupos sociales; asimismo, se hacen viables sociedades en donde pueden convivir y coexistir las diferencias propias de las personas, sin demérito de los derechos y obligaciones de las demás.

La cultura del derecho da pie no sólo a una sociedad funcional, sino sobre todo a crear espacios de tolerancia. La amalgama entre cultura y derecho es fundamentalmente el respeto a las normas legales tanto por la autoridad como por los gobernados. La cultura del derecho es una disciplina que requiere una práctica constante para que verdaderamente sea internalizada por las personas y las instituciones, pero sobre todo para que se convierta en pieza clave de la idiosincrasia de una comunidad.



 

Perspectiva indígena del Derecho

Hace poco más de quince años en México se abrió de nuevo una antigua discusión sobre los derechos de los indígenas. Después de cinco siglos de la llegada de los españoles a América, pareciera que las heridas del mestizaje no han cerrado. El reclamo que de manera violenta salió a la luz en Chiapas, justo cuando México celebraba su entrada al primer mundo moderno del libre comercio, uno de las decenas de grupos indígenas mexicanos se expresó mediante las armas.

Más allá de la autenticidad de un movimiento armado y organizado desde fuera, curiosamente por mestizos que se asumían a sí mismos como redentores, el levantamiento chiapaneco puso en claro que los indígenas no sólo demandaban una atención efectiva del Estado mexicano sino el reconocimiento de sus usos y costumbres, que dicho de otra forma se trataba de sus propias reglas de convivencia social.

Casi pasó una década para que el Congreso, único órgano del Estado facultado para legislar a nivel federal, decidiera incorporar explícitamente el reconocimiento de los derechos indígenas a disponer de sus tierras, de los recursos naturales y de establecer modalidades peculiares de justicia. El reto consistía en conservar la integridad del Estado mexicano y la identidad nacional, al tiempo de hacer posible la autodeterminación de los pueblos indígenas.

Aquí la cuestión que surge es si la solución constitucional respondía realmente a la demanda indígena. El primer punto que habría que poner en claro, es que los diversos grupos indígenas nacionales no forman un conglomerado social homogéneo y mucho menos único. Cada uno de ellos tiene sus propias formas de gobernarse, tienen su propia concepción del desarrollo, de la cultura, de la política, de la economía; en pocas palabras los indígenas tienen sus propias cosmovisiones que no necesariamente son iguales a la del resto de los mexicanos.

Desde nuestra perspectiva del Derecho mexicano, positivizado, resultaría imposible reconocer cada uno de los sistemas jurídicos indígenas, en la Constitución. Eso llevaría a la “balcanización” del país. Por eso, la solución del Congreso fue acertada al establecer de manera genérica los derechos de los pueblos indígenas, pero dejando a que en el ámbito de lo local, es decir en cada entidad federativa se estableciera la forma de ejercer esos derechos, con un añadido de gran importancia la obligación del Estado mexicano de procurar, mediante acciones afirmativas –inéditas en nuestro marco constitucional- el desarrollo de esos pueblos y comunidades, como un acto de justicia en busca de la igualdad. Así, la perspectiva indígena del derecho se hizo compatible con un sistema jurídico nacional que no necesariamente corresponde a las cosmovisiones indígenas.

Validez de normas

Sin duda, un tema de gran relevancia jurídica tiene que ver con la validez de las normas. Hay incluso quienes aseguran que éstas dejan de ser válidas si no cuentan con el consenso social o aun más allá con un criterio subjetivo le parecen injustas a una persona o grupo humano. También hay quienes desde una perspectiva más rígida, inscrita dentro de la corriente del positivismo jurídico, le otorgan validez a una disposición jurídica sólo si cumplen un conjunto de elementos y características. Entre ellos, quizá el más destacado, está relacionado con la facultad con que cuente quien la emite y el proceso para llevarlo a cabo.

Ahora bien, con frecuencia en el proceso de emisión de normas jurídicas, se dan lo que los abogados y los operadores jurídicos llaman antinomias o contradicciones entre diversas disposiciones. Sobre este tema en particular, exige a los operadores una constante actualización sobre el marco jurídico, así como realizar un esfuerzo para lograr una adecuada armonización entre normas.

Para ello, en primer lugar, parece conveniente recurrir a contrastar las normas dentro de manera sistémica; es decir, hay que revisar la jerarquía de la norma que se emite y su posible contradicción entre las que son de menor nivel y las de mayor nivel. En este sentido y en el caso del Derecho mexicano habrá que considerar, en primer término el apego a la Constitución.

Como una forma práctica, luego es pertinente aplicar el principio general de derecho que se refiere a que la norma más reciente deja sin efectos la norma más antigua o bien otra vía sería analizar su generalidad y los principios y reglas.

Desde mi punto de vista, este esquema puede ser útil para identificar y eventualmente resolver conflictos entre normas o como ya dijimos antinomias, pero parece insuficiente. La clarificación de un problema entre normas requiere un conocimiento más profundo de los diversos asuntos, por poner sólo un ejemplo hasta ahora estaríamos hablando de normas que afectan las relaciones entre particulares, pero qué sucede cuando hablamos de derecho público en sus distintas expresiones particularmente de carácter administrativo. En ese sentido, es conveniente utilizar otras herramientas de interpretación más complejas, inscritas dentro de la doctrina jurídica y la disciplina del derecho.

Interpretar sistemáticamente

El método de interpretar, entendido éste como la argumentación jurídica, sistemático consiste en diversas formas de analizar las normas a partir de una concepción holística del Derecho, visto como un conjunto que se interrelaciona y que los operadores jurídicos aplican de manera integral.

En ese sentido, el autor señala que entre esas formas, se puede utilizar la que hace referencia a la ubicación en que se encuentran las normas, lo que lleva a interpretar una disposición de un determinado modo en relación con el lugar que ocupa en la legislación.

Otro modo es el de la disposición combinada, que implica que una norma está conformada por diversos fragmentos de disposiciones normativas distintas combinados entre sí.

Otra forma se refiere a cuando un mismo término es utilizado en la legislación de manera reiterada por el legislador y, en sentido, inverso cuando se trata de interpretación sistemática cuando se analiza la inconstancia en el uso de un mismo término, es decir que un vocablo puede tener diversas acepciones jurídicas en un mismo texto legal.

Asimismo, se interpreta sistemáticamente cuando se recurre a construcciones dogmáticas para atribuir significado a una disposición normativa.

Hay también una subespecie de interpretación sistemática en el caso de lo que se llama interpretación adaptativa según la cual a una disposición normativa debe atribuírsele el significado que se adapte mejor, que se adecue al significado atribuido a otras disposiciones subordinadas jerárquicamente.

Por último, también es sistemática la interpretación a coherencia, la cual es la forma más típica y relevante de este método, la cual se refiere a hacer coherente el sistema jurídico para evitar antinomias y contradicciones, en general.

La coherencia en el sistema jurídico requiere que se defina que se entiende por este último, lo cual representa una tarea un tanto subjetiva, aunque puede aceptarse la concepción de que se trata de las relaciones que existen entre unas y otras disposiciones jurídicas. Dichas normas o disposiciones requieren ser válidas para formar parte del sistema.

Respecto a la interpretación sistemática, como resultado de la argumentación, se puede concluir:

a) Es conveniente dividir el concepto en dos especies: sentido fuerte y sentido débil. En la primera es posible reconducir los argumentos que permiten hacer coherente al sistema, así como prevenir y evitar antinomias, contradicciones y conflictos entre normas. En la segunda especie, se ubican todas las demás formas de argumentación sistemática aquí descritas, como son la ubicación, la utilización consistente o inconsistente de términos en una legislación, etc.

b) El concepto de coherencia implica no sólo las contradicciones lógicas en las normas sino también la cohesión de las mismas.

Diversas formas de interpretar la norma

Francisco Javier Ezquiaga Gounzas, en su obra “La argumentación en la justicia constitucional y otros problemas de aplicación e interpretación del Derecho, plantea diversos métodos para desentrañar los argumentos y la interpretación jurídica. En este sentido, desarrolla 12 formas de abordar esta problemática, a saber: analógica, a partir de principios, sistemática, dentro de la cual incluye a coherencia, sedes materiae y a rúbrica, continúa con la argumentación e interpretación a fortiori, a contrario, psicológica, la no redundancia, apagógica, pragmática, de autoridad, histórica y teleológica. De manera breve se destacarán algunas características básicas de cada una de esos métodos argumentativos e interpretativos del Derecho:

1. Analógico. Se trata de aplicar el mismo criterio a situaciones jurídicas semejantes, una de las cuales no está expresamente regulada o prevista por una norma específica.

2. A partir de principios. Consiste en aplicar los principios constitucionales para dilucidar si una norma se apega a ellos o no. También es válido utilizar los principios generales del Derecho reconocidos, en algunos casos, por la misma Ley, pero que no son explícitos en ningún cuerpo normativo.

3. Sistemático. Se trata de analizar un argumento o interpretar normas a partir de su coherencia dentro del ordenamiento jurídico, visto como un sistema, de igual forma se aborda con base en la función que desempeña la norma y su ubicación dentro del ordenamiento, en este mismo método se aplica el argumento o interpretación a rúbrica, es decir por el nombre del título o capítulo donde se localiza la norma.

4. A fortiori. Se refiere al método basado en la “mayoría de razón”. Es decir que tiene una consecuencia lógica.

5. A contrario. Esta interpretación se relaciona con la enunciación de un precepto constitucional en sentido contrario a la norma que se analiza y se asocia con la reducción al absurdo.

6. Psicológico. Con este método se intenta descubrir la intencionalidad que tuvo el legislador al elaborar una norma, las razones que se pueden encontrar en las exposiciones de motivos e incluso el contexto histórico en que se emite. Este método implica inferencias de quienes interpretan la norma y la argumentación.

7. No redundancia. Es un argumento negativo que se basa en la suposición de la economía en la elaboración jurídica, en especial en el uso del lenguaje; en este sentido, entre diversas interpretaciones posibles de un precepto, hay que elegir la que no implique una repetición del legislador, así como si el legislador emplea dos términos distintos, cada uno de ellos debe tener su contenido propio.

8. Apagógico. Está basado en la lógica clásica y se formula a partir de la construcción de silogismos. Se contrastan diversas tesis y la que prevalece es aquella que se admite como verdadera, una vez que las otras se han reducido al absurdo.

9. Pragmático. Sirve para rechazar o apoyar una interpretación. En este sentido se valora la efectividad práctica de una norma, relacionada con los derechos fundamentales.

10. De autoridad. Se refiere a la jurisprudencia y a la doctrina. Consiste en utilizar la opinión de una persona en favor de una tesis propia, pero al no proporcionar más que opiniones esta forma de argumentación obtiene una fuerza mayor o menor en función del prestigio6 que se le reconoce a la autoridad invocada. Cuando se apela el argumento de autoridad normalmente se entiende que se está recurriendo o bien a la jurisprudencia o bien a la doctrina.

11. Histórico. Se valora la regla interpretada como parte de un proceso histórico de cambio en la regulación sobre una materia. Se concede alcance interpretativo al cambio de ciertas circunstancias respecto de la legislación anterior sobre la misma materia.

12. Teleológico. Consiste en interpretar un enunciado de acuerdo con su finalidad. Sin embargo, el problema radica precisamente en determinar cuál es la finalidad de la norma. Del análisis de las respuestas dadas en la doctrina a este problema se plantea que puede haber cuatro criterios para establecerla: el fin concreto del precepto, el fin más general de la materia o institución que regula el precepto, el fin genérico del derecho o, por último, los fines de la sociedad en la que el precepto va a ser aplicado.

Reflexiones sobre la inseguridad ¿Qué hacer?

La inseguridad que se está manifestando prácticamente en todas las entidades del país es un problema complejo y de tal magnitud que ha puesto en entredicho al Estado mexicano y, sobre todo, la eficacia de sus instituciones.

La problemática actual se caracteriza por organizaciones delictivas con gran capacidad para enfrentar al Estado y para generar condiciones de violencia creciente, en tanto que las instituciones públicas no cuentan con los elementos necesarios y suficientes para hacerles frente, ni los instrumentos legales, de coordinación, de procuración y de impartición de justicia parecen estar preparados para la situación de violencia.

Pese a que hay una estrategia que se ha mantenido durante varios años, que las instituciones de seguridad realizan esfuerzos para contener las expresiones de los grupos de delincuentes, principalmente vinculados con el narcotráfico, que el Congreso ha aprobado reformas legales y que los gobiernos estatales, aun con recursos limitados, colaboran en la lucha, la inseguridad presenta signos alarmantes.

La inseguridad y la violencia no son cuestiones únicamente de percepción social o de persecución a algunas organizaciones y la aprehensión de cabecillas, sino que están alterando realmente la cohesión social y dificulta la gobernabilidad,

Las acciones que se han tomado son claramente ineficaces porque no han alcanzado a todos los aspectos que generan la violencia. De poco ha servido la estrategia gubernamental para evitar el lavado de dinero, para controlar las aduanas, para vigilar y sellar puertos, aeropuertos y carreteras, para restablecer condiciones de seguridad aceptables en ambas franjas fronterizas.

Más que discutir cada una de las deficiencias, aunque se requiere hacerlo, es indispensable reconocer lo que está en el fondo y que ha dado pie a que los grupos delincuenciales encuentren terreno fértil para sus actividades.

Lo que no está funcionando es la política económica. Se requiere un cambio profundo que permita dar respuesta a la demanda de empleos permanentes y con salarios remunerativos. El narcotráfico ofrece a miles de jóvenes oportunidades de ingresos superiores a los que pueden obtener con un trabajo legal.

La pérdida de la confianza y de esperanza, principalmente de los jóvenes, ha trastocado la vida en las comunidades y en las zonas urbanas. El creciente número de personas en edad productiva que no tienen trabajo ni opciones de estudio representa un auténtico caldo de cultivo que dificulta la acción del Estado. Por eso, cualquier estrategia de seguridad requiere una visión integral del problema y de sus soluciones. De otra forma y en tanto que los delincuentes sigan teniendo enorme capacidad de respuesta, se corre el riesgo de caer en prácticas cada vez más autoritarias.

El Estado debe responder no sólo con acciones represivas y de carácter policiaco. Es correcto buscar el restablecimiento del Estado de Derecho, pero no es por la vía de usar exclusivamente la fuerza como se logrará este cometido. Por el contrario, las tensiones se agudizarán y existe el riesgo de expresiones más radicales, en las que se confundan en uno solo grupos delictivos con agrupaciones que abanderan luchas sociales.

En ese sentido, se requiere una mayor presencia del Estado con una política social más incluyente, que permita reconstituir el tejido social y la interlocución entre el gobierno y la población. La política social que se ha impulsado durante los últimos diez años se ha concretado a transferir recursos económicos, siempre insuficientes, para resolver los problemas de la pobreza.

Por lo anterior, en la discusión sobre la inseguridad es conveniente poner en la mesa no sólo cuestiones relacionadas con la coordinación entre órdenes de gobierno, la aplicación de la ley o los órganos de seguridad pública, sino que es necesario analizar la utilización de otros instrumentos que tiene a su alcance el Estado, para impactar, de verdad, en los aspectos estructurales de la inseguridad. Hay que combatir a los delincuentes, pero al mismo tiempo ofrecer oportunidades auténticas de desarrollo económico y social a la población